|
Nr 9 - December 2000
Vorige  Inhoud  Volgende
NIEUWE IMPASSEN IN DE MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID ?
De aansprakelijkheidsproblematiek. In een interkabinetten-werkgroep was men er
actief mee bezig. Tot voor kort, want inmiddels zitten de besprekingen alweer vast.
Daarbuiten zijn er wel al nieuwe wetsvoorstellen komen opdagen, zoals een initiatief van
Mevr. Anne-Marie LIZIN over de vergoeding van therapeutische ongevallen. Maar meer en meer
groeit de interferentie met andere wetgevende initiatieven, zoals m.b.t. de
patiëntenrechten en de euthanasie. Waar er enkele jaren geleden nog hoop was voor een
redelijke oplossing, krijgt men vandaag meer en meer de indruk van een alles afsluitende
impasse rond de aansprakelijkheid in het kader van de medische beroepsuitoefening.
Alsof "alles weten" een evidentie is, "alles kunnen zeggen" een
absolute verwachting, en "alles feilloos kunnen verrichten" een wezenlijk
technische eigenschap van elk "ervaren specialist". Ondanks het weinig dankbare
verwijt dat hij "niet als God de Vader mag handelen", wordt het
zorgvuldigheidsprincipe, ingekleed in een modernistisch betoog, opgetrokken tot een
resultaatsverbintenis, helaas in een bijna naïeve, negentiende eeuwse opvatting van het
begrip "wetenschap". Als mathematisch exact en onfeilbaar. Een abstractie die
niet bestaat. Want van de "ervaren specialist" wordt volledige zekerheid
verwacht, over heden, verleden en toekomst van de patiënt die voor hem staat, en
volledige zekerheid over alles wat hij kan of zal ondernemen of wat een ander arts kan of
zou kunnen ondernemen. Een abstract, steeds feilloos begrip "ervaren
specialist". En er is niemand, maar dan ook niemand die wil beseffen dat tegenover
zo'n abstractie niet alleen de patiënt, maar ook de menselijke gedaante van die
"ervaren specialist" volledig in haar blootje staat, zelfs bij de banaalste
zorgvraag, want ook daarvoor kan hij zich op elk ogenblik aan de koudste douche
verwachten.
Hoe zelfzeker kan dan nog die "ervaren specialist" zijn? Kan hij ooit nog
beantwoorden aan die medico-legale abstractie die in de verwachtingen van de patiënt
wordt gepompt?
Dat zoiets niet anders kan dan ontaarden in defensieve geneeskunde enerzijds en ellenlange
horrorlijsten voor een "informed consent"-verklaringen anderzijds, ligt voor de
hand. De medico-legale vraag naar een abstractie van de arts-patiënt relatie kan alleen
beantwoord worden met andere abstracties, die van de meest volledig zekere
zorgvuldigheid…op papier, of van de maximale indekking met woorden.
Is enig patiënt daarmee gediend? Wordt de zorgverlening daarmee iets beter in kwaliteit?
In het dagelijks leven bestaan geen abstracties of hersenschimmen, en levende computers
zijn er ook nog niet.
Maar elke defensieve abstractie wordt dan weer botweg verworpen, met een plots
opstijgende, verbluffende zin voor realisme. In Duitsland werd een arts veroordeeld omdat
hij een te lange lijst van mogelijke risico's en complicaties had bezorgd aan zijn
patiënt. Die had zich dus niet laten verzorgen.
Abstracties bij de vleet
Dat is de kern van de huidige, zich ontwikkelende impasse: abstracties bij de vleet om mee
te slaan, en de absolute onmacht om zich nog met enige abstractie te verdedigen. Want van
de arts wordt gevraagd: bewijs nu zelf eens hoe die pure realiteit van uw menselijke
zwakheden nog kan inpassen in de abstracte verwachtingen omtrent uw alvermogen en uw
grenzeloze wetenschap. En niemand die inziet dat zoiets onzin is. Geen mens, zelfs de
grootste held die de medische wetenschap gekend heeft, kan in al zijn eigenschappen
beantwoorden aan de criteria van zo'n "opperwezen".
Hoe schizofreen wordt de medico-legale denkwereld? De volledige schaam- en schuldlast ligt
bij de "ervaren magiër". Op geen enkel ander niveau van zorgverlening bestaat
zo'n absolute abstractie. Integendeel, daar hanteert men per definitie de abstracte
onvolmaaktheid, en blijft de schuldvraag, vol begrip voor ieders tekortkomingen,
geformuleerd in termen van redelijke zorgvuldigheid. Hoe kan men iemand onzorgvuldigheid
verwijten voor iets dat hij niet kan weten?
Is er een duidelijker - doch hoe waanzinnig lapidair - voorbeeld van abstractie dan deze
die als referentie geldt in artikel 73 van de Wet Geneeskundige Verzorging en Uitkeringen,
om misbruiken inclusief de zgn. defensieve geneeskunde te beteugelen? "Het
onnodig dure karakter van onderzoeken en behandelingen en het overbodig karakter van
verstrekkingen dienen geëvalueerd te worden in vergelijking met…(n.v.d.r.: en
dan komt het!) …de onderzoeken, behandelingen en verstrekkingen die een
zorgverlener voorschrijft, verricht of laat verrichten in gelijkaardige
omstandigheden".
Daar zit je dan gekneld met het alles overdonderende slagwoord "EBM". De
achterliggende werkelijkheid is weliswaar dat de overheid geen centiem wil besteden aan
defensieve geneeskunde, want elke meeruitgave komt automatisch in mindering verrekend van
het daaropvolgende begrotingsjaar. Wie gisteren nog dacht dat in het kader van de
ziekteverzekering een oplossing zou geboden worden voor de problematiek van de medische
aansprakelijkheid, mag daar dus een kruis over trekken.
Maar in de medico-legale context evolueert duidelijk de rechtspraak in de richting van een
omkering van de bewijslast. Het komt erop neer dat de arts zelf moet aantonen dat zijn
daadwerkelijk handelen overeenstemt met de abstractie waaraan hij verwacht wordt te
beantwoorden. Weliswaar niet die van het modaal sociaal-economische criterium (dat wat een
zorgverlener doet in gelijkaardige omstandigheden), neen, die van de onfeilbare
"ervaren specialist".
De gewezen en reeds voorliggende nieuwe ontwerpen inzake patiëntenrechten gaan gewoon uit
van hetzelfde abstracte concept: de alleswetende, onfeilbare "ervaren
specialist". Hij wordt verondersteld een feilloze diagnose mede te delen en exact
alle kansen van alle mogelijke behandelingen, inclusief prognoses en resultaten te
voorspellen. En op papier, alsjeblief, want hij moet ook kunnen aantonen dat alle
informatie wel degelijk verstrekt werd, dat de patiënt die begrepen heeft en dat hij zijn
instemming voor de behandeling of de onderzoeken heeft gegeven.
"Ervaren" impliceert nochtans ook de langdurige confrontatie met de
werkelijkheid. De arts moet kunnen wikken en wegen. Hij mag niet overdrijven en de
patiënt niet voor de volledige eventualiteiten van het abstracte risico-begrip plaatsen.
Neen, dát moet realistisch blijven. Wie dus denkt aan het vastleggen van "informed
consent"-lijsten via medisch consensus-model, moet zich nog éérst de moeite
getroosten die lijsten volgens wetenschappelijke methode uit te testen op hun
psychologische verteerbaarheid, hun al dan niet dissuasief karakter, en op het
begripsvermogen van elk type van patiënt. En dan nog zal de rechter vermoedelijk meer
begrip opbrengen voor het onbegrip van de patiënt, dan voor de zorgvuldigheid van de
mededeling van de geneesheer.
Nieuwe juridische logica
De interkabinetten-werkgroep werkt aan een voorontwerp van wet waarin medische schade
wordt behandeld volgens een Scandinavisch model en dat berust op drie pijlers:
-een systeem van "no-fault" vergoeding. Het wordt een beperkte vergoeding
weliswaar, want - dixit een ervaren specialist in medisch aansprakelijkheidsrecht - anders
is het systeem "onbetaalbaar". Waaruit hij -en ook wij- meteen afleiden dat de
vergoeding (van het onbetaalbare!) niet anders kan dan van een andere "pijler"
komen, want hij meende wel dat de patiënt recht moet hebben op "volledige
vergoeding". Eerste dogma in de "logica" van het onbetaalbare: er moet toch
iemand betalen!
-een systeem van verplichte Burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering. Als de patiënt
niet tevreden is met de toegekende "no-fault"- vergoeding, moet hij de
mogelijkheid hebben om op grond van een medische fout vergoeding te bekomen langs
gerechtelijke weg. Dat diezelfde patiënt met de no-fault vergoeding meteen de middelen
verwerft om toch zijn kans te wagen in een gerechtelijke procedure, zodat het aantal
procedures onvermijdelijk zal toenemen, wordt in dit stadium minder belangrijk geacht.
Logischerwijze bekijkt dezelfde "ervaren specialist" in medisch
aansprakelijkheidsrecht die bemerking met enig Engels flegma: "I see the situation,
but I don't see the problem." Van "no-fault" kunnen advocaten niet leven.
Tweede dogma in de "logica" van het onbetaalbare: de "ervaren
specialist" kan het wel! (Opdraaien voor het onbetaalbare, bedoelen we)
Weliswaar is er rond deze stelling een meningsverschil ontstaan in de
interkabi-netten-werkgroep. Een ander, zeker even "ervaren specialist" in
medisch aansprakelijkheidsrecht blijft nog vasthouden aan de klassieke logica, en meent
dat vordering van vergoeding langs gerechtelijke weg in dit geval slechts mogelijk mag
zijn voor een zware fout.
-een systeem van ongevallenpreventie. Het is ongetwijfeld een bron van
kwaliteitsverbetering dat een meer systematische opvolging van schadegegevens wordt
georganiseerd, waaruit praktische beveiligingsregels worden uitgestippeld om mogelijke
schadegevallen te voorkomen. Doch ook dit lokt enkele bedenkingen uit. Ten eerste zou het
kortzichtig zijn te stellen dat er tot nog toe geen schadepreventie wordt toegepast. Ten
tweede, is het inpassen van concrete preventierichtlijnen in het medisch functioneren niet
altijd zo eenvoudig, en zeker niet in alle situaties. Bij spoedgevallen bijvoorbeeld. Ten
derde, impliceert het instellen van preventierichtlijnen verzwaring van de appreciatie van
de fout, in geval van niet-naleving, en bijgevolg verzwaring van de
aansprakelijkheidskost. Men heeft ten andere geen "no-fault"-systeem nodig om
aan ongevallenpreventie te doen. Wel is het duidelijk dat een zuiver "no
fault"-systeem zoiets vergt (en in die context zou je wel enigszins de logica van
koppeling aan een beperkte fout-aansprakelijkheid kunnen volgen). En tenslotte -daar gaat
het ons in hoofdzaak om! - brengt ongevallenpreventie niet de minste oplossing voor de
kostverzwarende juridische vitterij binnenin de huidige gehanteerde abstracte
aansprakelijkheidsconcepten.
Het systeem van "no fault "- vergoeding neemt als criterium "de vermijdbare
schade" veroorzaakt door het handelen (of niet handelen) van een "ervaren
specialist". Weer een absolute abstractie. Men vertrekt meteen van een uitgangspunt
waar een onderscheid wordt gemaakt tussen "onvermijdbare" en
"vermijdbare" schade. Vermits het "schadefonds" deze kwalificatie van
de schade bepaalt, zal het voor het slachtoffer meteen duidelijk zijn dat hij ook langs
gerechtelijke weg vergoeding kan bekomen. Schade die per definitie vermijdbaar is, zal
immers altijd wel aan iemand toe te schrijven zijn. Aan de "ervaren magiër" om
aan te tonen dat het niet zijn fout was. Moderne juridische logica.
Maar -het was onvermijdelijk en ook logisch - er gaan al stemmen op om ook
"onvermijdbare" schade in het vergoedingspakket op te nemen. Waarom zou men het
slachtoffer van "vermijdbare schade" vergoeden, en het slachtoffer van tegenslag
niet? Ook al wordt het systeem dan helemáál onbetaalbaar. Het gevolg van het toegepaste
criterium ("vermijdbare schade) zal dan vermoedelijk ook zijn dat het
"schadefonds" om humanitaire redenen met de tijd ook de neiging zal hebben om
"onvermijdbare" schadegevallen in het vergoedingssysteem op te nemen, net zoals
het inmiddels verliep met de aansprakelijkheidsrechtspraak. Maar het gevolg zal dan zijn
dat "onvermijdbare schade" als "vermijdbaar" wordt gekwalificeerd,
zodat ook dáárvoor de "ervaren magiër" zich zal moeten verantwoorden. Ondanks
het oorspronkelijke uitgangspunt: "no-fault" systeem! Toekomstige moderne
logica.
En de aansprakelijkheidsverzekeringen?.
Het ligt er vingerdik op dat er in die omstandigheden geen verbetering zal komen in de
evolutie van de aansprakelijkheidspremies. Je moet geen "ervaren specialist"
zijn om zoiets te voorspellen. De patiëntenrechten, die op hun beurt de professionele
abstractie van de onfeilbare "ervaren specialist" in juridische termen en in een
verruimd beeld zullen vastleggen, met bovendien de schizofrene "vermijdbare"
"no-fault"-theorie die men alleen wil laten uitdraaien op een vergoeding van
alles en een rechtsverhaal tegen alles waar een "ervaren specialist" bij
betrokken is, kunnen niet anders dan de spiraal nog aanzwengelen tot in het oneindige.
In de interkabinetten-werkgroep wordt zelfs overwogen dat de artsen naast hun klassieke
B.A.-verzekering ook nog een ongevallenverzekering zouden moeten afsluiten, om de schade
van hun patiënten bij medische ongevallen te vergoeden. Nog eens een vergoeding voor het
onbetaalbare. En de verzekeraars bekijken die nieuwe denkpiste met een stilzwijgend
glimlachje, waarbij ze binnensmonds de woorden herhalen van de "ervaren
specialist" in aansprakelijkheidsrecht: "I see the situation, but I don't see
the problem". Uiteraard, want met dat probleem zitten alleen wij.
Vorige Inhoud Volgende |
